Introduction

La présente étude fait suite à un premier article sur l'application des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international dans l'arbitrage de la CCI 1, publié dans le volume 10 :2 de ce Bulletin, qui analysait 23 affaires tranchées entre 1995 et 1998 2. Vu l'intérêt croissant que suscitent ces principes, il nous a paru utile et instructif d'apporter un complément d'information sur le sujet en étudiant la période allant de janvier 1999 à décembre 2000, au cours de laquelle les Principes d'UNIDROIT ont été appliqués dans 14 affaires de la CCI 3.

Afin de faciliter les comparaisons, nous avons repris la classification de base de notre premier rapport, en établissant une distinction entre l'application des Principes d'UNIDROIT en tant que droit régissant le contrat, en tant que moyen d'interpréter et de compléter la loi applicable, et en tant que moyen d'interpréter et de compléter les conventions internationales de droit uniforme.

Applications des Principes d'UNIDROIT

[Page53:]

[Page54:]

I. Les Principes d'UNIDROIT en tant que droit régissant le contrat (lex contractus)

Afin de mieux faire apparaître le raisonnement des arbitres internationaux, les affaires ont été classées selon que les parties ont expressément fait référence aux Principes d'UNIDROIT ou qu'elles n'ont pas fait ce choix. Dans ce dernier cas, la décision d'appliquer les Principes a été prise par le tribunal arbitral, conformément à l'article 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 4 ou de l'article 13 de la précédente version du Règlement (1988).

1. Choix de la lex contractus par les parties

Dans trois des nouvelles affaires examinées, les parties ont choisi les Principes d'UNIDROIT en tant que droit applicable, au moment de la formation du contrat ou au cours de la procédure d'arbitrage 5. Les Principes ont été considérés, dans ce cas, comme des usages du commerce international, comme une expression du droit commercial international moderne, ou comme des principes généraux de droit.

Dans l'affaire 9479 , le différend portait sur l'interprétation d'un accord de licence de marque. Dans cette procédure, le défendeur demandait que le contrat soit révisé afin de remplacer certains des termes convenus par ceux contenus dans la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques, et plaidait qu'il avait souffert de « hardship », au sens de l'article 6.2.2 des Principes d'UNIDROIT 6. Le tribunal arbitral a considéré que le choix exprès de la loi de New York, par les parties, en tant que droit régissant leur contrat, ne concernait que la validité de ce dernier. Aucune autre loi nationale n'ayant été convenue, le tribunal a jugé que le reste des questions contractuelles devait être tranché conformément aux dispositions du contrat et aux usages du commerce international. Il a en outre considéré que les Principes d'UNIDROIT reflétaient fidèlement ces usages et conclu, sur cette base, qu'il n'y avait pas eu de hardship. [Page55:]

Dans l'affaire 9474 , les parties étaient convenues, à la suggestion du tribunal arbitral, de l'application des « règles et standards généraux des contrats internationaux ». Les arbitres ont jugé qu'il n'existait aucun traité consacrant expressément ces principes et que, si l'on pouvait considérer que la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) énonçait des principes universels relatifs aux contrats internationaux, son application, dans le cas d'espèce, aurait exigé que les parties la désignent expressément dans leur contrat. Le tribunal arbitral a aussi cité d'autres textes plus récents exposant les règles et standards généraux du droit commercial contemporain qui auraient également pu être utilisés, tels que les Principes du droit européen des contrats (PDEC), les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international et des lois nationales, tant dans le système romano-germanique qu'anglo-saxon (par ex. Uniform Commercial Code des Etats-Unis).

La troisième affaire - 9797 - a déjà fait l'objet de nombreux commentaires dans différentes publications. Ce qui importe, ici, est que l'arbitre unique, dans sa sentence finale, a trouvé les règles d'interprétation des contrats nécessaires à la solution du litige dans les Principes d'UNIDROIT et dans les PDEC 7. Il a également utilisé les Principes d'UNIDROIT pour étayer un certain nombre de conclusions importantes telles que : (a) l'obligation implicite des « sociétés membres de collaborer et d'exercer leurs activités professionnelles conformément aux principes de la bonne foi et de la loyauté inhérents aux contrats internationaux » 8, (b) le devoir de la partie Z de faire tous ses efforts « afin d'assurer la collaboration, la coordination et la compatibilité entre les pratiques des sociétés membres » 9, (c) la libération des parties de leur obligation de continuer de fournir et de recevoir la prestation après la résiliation de leur contrat 10 et (d) l'impossibilité pour la partie X de réclamer une réparation intégrale au sens de l'article 7.4.2 des Principes d'UNIDROIT 11.

Ces affaires montrent que l'arbitrage moderne est de plus en plus caractérisé par la multiplication des principes généraux du droit des contrats. Dans la sentence 9797, l'arbitre a jugé bon de se référer à deux corps de principes, ce qui est frappant en soi, car l'affaire était un exemple type de litige mondial, pour lequel les Principes d'UNIDROIT auraient pu suffire. L'on peut craindre qu'une telle inflation des principes affaiblisse les Principes d'UNIDROIT et complique les problèmes de la détermination du droit applicable dans l'arbitrage international. Le phénomène mérite donc d'être observé.

2. Absence de choix explicite par les parties de la loi applicable

Les Principes d'UNIDROIT ont aussi été appliqués par les arbitres sans que les parties y aient explicitement fait référence 12 . Dans ce cas, ils ont généralement été considérés comme une expression de la lex mercatoria.

Dans l'affaire 9875 , le litige portait sur l'interprétation d'un accord de licence exclusive entre deux sociétés, l'une établie en Europe occidentale et l'autre en Asie. Le demandeur, auquel le contrat octroyait le droit exclusif de vendre les produits du défendeur en Europe, se plaignait que ce dernier avait conclu avec une tierce partie un arrangement séparé contrevenant à l'accord initial. Le contrat ne contenant pas de clause de choix de la loi applicable, les arbitres ont décidé de traiter cette question [Page56:] dans une sentence partielle. Sur la base de la méthode objective, ils ont conclu à l'absence de lien significatif et considéré que cela prouvait « l'inadéquation du choix d'un système juridique national pour régir une affaire de ce genre » concernant la fabrication et la vente de produits dans différentes régions du monde. Jugeant que le choix de Bruxelles comme lieu de l'arbitrage ne devait pas non plus conduire à appliquer la loi belge, le tribunal arbitral a constaté que la seule voie qui lui était ouverte était de recourir à la lex mercatoria, définie comme les règles et usages du commerce international émanant des acteurs économiques, des décisions arbitrales et d'institutions telles qu'UNIDROIT. Il a toutefois, simultanément, tenu compte des lois nationales applicables aux questions de propriété intellectuelle soulevées par les parties au cours de la procédure.

II. Les Principes d'UNIDROIT comme moyen de compléter et d'interpréter le droit national applicable

Le nombre des affaires qui entrent dans cette catégorie est en hausse. Comme l'indiquait notre précédent rapport, les applications de ce type se situent en dehors du champ d'application des Principes. Elles se sont développées dans la pratique arbitrale dans le but de confirmer des solutions fondées sur d'autres bases juridiques, et ont pour effet de conférer un statut transnational à l'application du droit étatique. Une distinction a été établie entre les affaires où les parties ont fait référence aux Principes et celles où le tribunal arbitral y a recouru en dehors de toute demande expresse des parties 13.

1. Application demandée par les parties

L'utilisation des Principes s'est accrue à mesure que la connaissance de leur existence progressait parmi des parties. Les arbitres ne les appliquent donc pas seulement pour parvenir à des conclusions conformes aux principes généraux de droit, mais aussi parce que les parties elles-mêmes le souhaitent.

Dans l'affaire 9759 , les Principes ont été utilisés afin de déterminer la validité d'une convention d'arbitrage où était désignée la loi devant régir le contrat des parties. Ces dernières, en désaccord sur l'interprétation de cette clause, entendaient que la question soit tranchée en référence aux règles d'interprétation d'UNIDROIT. Citant les articles 4.5 14 et 1.6(2) 15 des Principes, le tribunal arbitral a donc conclu que les parties avaient bien eu l'intention de recourir à l'arbitrage et que leur clause compromissoire était valable.

L'affaire 10114 portait sur un contrat après-vente entre des sociétés originaires d'Europe de l'Est et de Chine, dans lequel les parties n'avaient pas choisi la loi applicable. Devant le tribunal arbitral, le demandeur chinois a plaidé pour l'application simultanée de la loi chinoise et des pratiques internationales telles qu'énoncées dans les Principes d'UNIDROIT et dans la CVIM, tout en notant que cette dernière ne concernait que les contrats de vente. Le défendeur européen soutenait quant à lui que la loi chinoise devait s'appliquer « dans la mesure où la CVIM, les Principes [Page57:] d'UNIDROIT ou les principes généraux du droit commercial international ne prévalent pas sur la loi chinoise ou ne la complètent pas ». Le tribunal arbitral a tenu le raisonnement suivant : la loi chinoise est applicable par consentement mutuel ; la CVIM fait partie de la loi chinoise et est applicable sub specie ; les Principes d'UNIDROIT sont des règles de droit au sens de l'article 17(1) du Règlement de la CCI. Dans sa décision finale, le tribunal arbitral a rejeté la demande de dommages-intérêts punitifs (punitive damages), car ni le droit chinois des contrats ni les principes du droit commercial international ne contiennent de dispositions prévoyant de telles réparations.

L'on trouve une autre illustration intéressante de l'application conjointe d'une loi nationale et de principes transnationaux dans l'affaire 9651 . Le contrat à l'origine du différend entre les parties était régi par le droit suisse, mais contenait aussi une clause mentionnant « la justice, l'équité et la bonne foi », sur la base de laquelle le défendeur a invoqué les Principes d'UNIDROIT en tant que « référence utile quant aux principes de justice et d'équité internationalement acceptés ». Le défendeur alléguait que le demandeur avait usé pour obtenir le contrat de tromperie et de présentation erronée des faits. Les arbitres, pour trancher de difficiles questions d'interprétation du contrat, ont recouru à des principes internationaux et considéré que les règles du droit suisse relatives à l'interprétation des contrats étaient compatibles avec la loi indienne, avec « toute la jurisprudence civilisée » et avec les Principes d'UNIDROIT.

L'affaire 10022 illustre l'application des Principes d'UNIDROIT fondée sur les usages du commerce et l'article 17(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI 16. Le demandeur, arguant que les arbitres doivent tenir compte des usages du commerce international et que les Principes d'UNIDROIT sont une codification de ces usages, soutenait que les arbitres devaient appliquer les Principes d'UNIDROIT. Reste à savoir ce que signifie « tenir compte des usages du commerce », question qui a suscité et suscite encore de nombreux débats parmi les spécialistes 17. Le fait que les Principes d'UNIDROIT soient ou non une codification des usages commerciaux n'est pas non plus clairement établi 18. Ces principes, en outre, ne sont pas les seuls existants ; ainsi que nous l'avons dit, ils coexistent avec les Principes du droit européen des contrats, et d'autres codifications similaires pourraient être élaborées dans le futur. La multiplication de tels corps de principes du droit uniforme des contrats conduira-t-elle les arbitres à multiplier les références à ces textes ad abundantiam ? Une tendance dans cette direction semble se dessiner, sans qu'il y ait pour l'instant de solution claire aux problèmes de la détermination de la loi applicable que cela posera 19.

2. Application par les arbitres

Dans quatre affaires, des solutions découlant de l'application d'un droit étatique ont été confirmées par des références aux Principes d'UNIDROIT.

Dans l'affaire 9594 , les arbitres ont appliqué la loi anglaise sur l'atténuation du préjudice (mitigation of damages), notant qu'une « norme similaire a été établie au plan international, principalement par les Principes d'UNIDROIT ». Dans l'affaire 9753, l'arbitre unique a dûment pris en considération le Code de commerce tchèque, mais s'est aussi appuyé pour régler le différend sur des principes plus larges, tels que pacta sunt servanda et le devoir de collaborer de bonne foi, considérés comme pertinents 20. [Page58:]

Les articles 5.3 21, 1.7 22 et 7.4.8 23 des Principes d'UNIDROIT, ainsi que l'article 7.3.1 sur l'exception d'exécution, qui sont aussi brièvement cités, dans l'affaire 10346 , afin de confirmer des solutions issues de la loi colombienne, mais le cas le plus intéressant est celui de la sentence finale de l'affaire 10335 . Un accord entre actionnaires y a été interprété conformément au droit grec, expressément choisi par les parties. L'arbitre unique, dans son raisonnement, a démontré que les règles d'interprétation contenues dans les articles 173 et 200 du Code civil grec étaient communes à la plupart des systèmes de droit romano-germanique, puis que ces règles étaient conformes aux Principes d'UNIDROIT, parce que « le droit commercial international moderne évolue dans la même direction (cf., par exemple, les articles 1.7, 1.8 24, 4.1-4.3 25 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international)» 26.

Ces affaires montrent encore une fois à quel point il est important, pour les arbitres, de disposer d'un corps neutre de principes uniformes transnationaux étayant la validité de leurs décisions, au-delà de la loi applicable.

III. Les Principes d'UNIDROIT comme moyen de compléter et d'interpréter les conventions internationales de droit uniforme

Sans entrer dans le débat actuel sur les mérites respectifs des méthodes (nationales et autonomes) d'interpréter et de compléter les conventions internationales de droit uniforme 27, nous nous bornerons à indiquer ici les techniques adoptées dans ce domaine par les arbitres de la CCI 28.

Dans l'affaire 8547 , le tribunal arbitral a utilisé les Principes d'UNIDROIT pour compléter la Loi uniforme sur la vente internationale de marchandises (LUVI) et jugé que le défendeur était en droit de cesser ses paiements en raison de la non-conformité des marchandises livrées. Il est parvenu à cette conclusion sur la base du principe exceptio non adimpleti contractus contenu dans l'article 7.1.3 des Principes d'UNIDROIT, auquel il a été fait référence par le biais de l'article 17 de la LUVI.

Dans l'affaire 7819 , où la loi française était applicable, le tribunal arbitral s'est référé à l'article 55 de la CVIM et à l'article 5.7 29 des Principes d'UNIDROIT afin de se prononcer [Page59:] en faveur de la validité d'un contrat de vente ne contenant pas de dispositions relatives aux prix. Cette affaire se distingue par le fait que les arbitres n'ont pas utilisé les Principes pour interpréter la CVIM, mais pour confirmer une solution figurant dans cette convention qui, en tant que partie de la loi française, était applicable en l'espèce. En faisant appel aux Principes d'UNIDROIT, les arbitres ont cherché à démontrer qu'un contrat dans lequel le prix n'était pas expressément fixé était valable et conforme aux pratiques commerciales internationales.

Ces deux affaires confirment les interactions possibles entre les Principes d'UNIDROIT et les conventions internationales uniformes sur la vente de marchandises.

IV. Exclusion des Principes d'UNIDROIT

Nous n'avons relevé aucun cas, dans les affaires analysées pour le présent article, où les arbitres auraient envisagé puis exclu l'application des Principes d'UNIDROIT 30. Ces derniers ont toujours été appliqués à la demande de l'une au moins des parties, ou en raison de l'absence de choix de la loi applicable.

Conclusion

L'application des Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus semble être l'apanage des grands arbitrages 31 plutôt que d'affaires plus modestes, pour lesquelles une approche plus traditionnelle fondée sur le conflit de lois (étatiques) reste préférée.

Les parties et les arbitres sont de mieux en mieux informés de la possibilité d'appliquer les Principes d'UNIDROIT, notamment en conjonction avec une loi nationale 32. Dans certaines sentences, cependant, les arbitres tendent à mélanger des règles de différentes sources, en insistant sur la solution apportée aux questions mais en négligeant d'expliquer les motifs de leur choix. Cette approche ne peut être défendue que d'un point de vue pragmatique. Toute ambiguïté dans la procédure de choix de la loi applicable expose les arbitres au risque de faire le mauvais choix, ce qui pourrait nuire à la qualité juridique de leur produit final - la sentence.

Le fait de se rapporter à différents corps de principes généraux du droit des contrats (Principes d'UNIDROIT, PDEC, ou toute innovation en la matière dans différentes régions du monde) pourrait engendrer des problèmes de « conflits de principes ». Or, si nous savons résoudre les conflits de lois, les « conflits de principes » sont d'un tout autre ordre et les arbitres seraient bien avisés de ne recourir à des techniques de multiplication des sources qu'avec une extrême prudence.

Enfin, en ce qui concerne l'utilisation des Principes d'UNIDROIT comme moyen de compléter et d'interpréter les conventions internationales de droit uniforme, la principale concernée reste la CVIM. Le comportement des arbitres pourrait cependant évoluer, comme le montrent les affaires 9474 et 7819. Cette dernière, en particulier, a vu les arbitres utiliser les Principes afin de confirmer une solution existant déjà dans la CVIM. S'ils ont procédé ainsi, c'était pour vérifier que la CVIM était conforme aux règles et aux pratiques internationales consacrées par les Principes d'UNIDROIT. Cela pourrait-il être le signe que la CVIM commence à vieillir ? L'avenir le dira…

1
Voir F. Marrella et F. Gélinas, « Les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international dans l'arbitrage de la CCI » (1999) 10:2 Bull. CIArb. CCI 26. Pour une analyse plus complète de ces questions, voir F. Marrella, « La nuova lex mercatoria. Principi UNIDROIT e usi dei contratti del commercio internazionale » dans Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, dir. Francesco Galgano, Padoue, CEDAM, à paraître 2002.

2
Bien que les Principes d'UNIDROIT aient été officiellement publiés en mai 1994, aucune référence n'y a été faite dans les arbitrages de la CCI avant 1995.

3
Le présent article inclut aussi une sentence de 1997 (n° 7365) qui ne figurait pas dans le précédent rapport.

4
Publication CCI n° 808, disponible auprès du Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ou sur son site internet : www.iccarbitration.org.

5
Cf. l'affaire n° 8331 (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 67, dans laquelle les parties étaient convenues que le tribunal arbitral appliquerait « les accords pertinents entre les parties et, dans la mesure où le tribunal arbitral le juge nécessaire et approprié, les Principes d'UNIDROIT de mai 1994 relatifs aux contrats du commerce international ». Nous signalons par ailleurs qu'au cours de la période considérée, une autre sentence partielle a été rendue dans l'affaire 7110. Cette affaire a été évoquée dans le premier rapport, auquel nous renvoyons le lecteur.

6
« Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l'équilibre des prestations, soit que le coût de l'exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contreprestation ait diminué, et a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat ; b) que la partie lésée n'a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération ; c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée ; et d) que le risque de ces événements n'a pas été assumé par la partie lésée. »

7
Principes d'UNIDROIT, art. 4.1(1) (« Le contrat s'interprète selon la commune intention des parties. ») et Principes du droit européen des contrats (PDEC), art. 5:101(1) (« Le contrat s'interprète selon la commune intention des parties, même si cette interprétation s'écarte de sa lettre. »), ainsi que Principes d'UNIDROIT, art. 4.1(2) (« Faute de pouvoir déceler la commune intention des parties, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation. ») et PDEC, art. 5.101(3) (« Faute de pouvoir déceler l'intention conformément aux alinéas (1) et (2), on donne au contrat le sens que des personnes raisonnables de même qualité que les parties lui donneraient dans les mêmes circonstances. »).

8
Principes d'UNIDROIT, art. 1.7 : « (1) Les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international. (2) Elles ne peuvent exclure cette obligation ni en limiter la portée. »

9
Principes d'UNIDROIT, art. 5.4.2 : « Le débiteur d'une obligation de moyens est tenu d'apporter à l'exécution de sa prestation la prudence et la diligence d'une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation. »

10
Principes d'UNIDROIT, art. 7.3.1(1) : « Une partie peut résoudre le contrat s'il y a inexécution essentielle de la part de l'autre partie » ; et art. 7.3.5(1) : « La résolution du contrat libère pour l'avenir les parties de leurs obligations respectives. »

11
« (1) Le créancier a droit à la réparation intégrale du préjudice qu'il a subi du fait de l'inexécution. Le préjudice comprend la perte qu'il a subie et le bénéfice dont il a été privé, compte tenu de tout gain résultant pour le créancier d'une dépense ou d'une perte évitée. (2) Le préjudice peut être non pécuniaire et résulter notamment de la souffrance physique ou morale. »

12
Par ex. les affaires 7375, 8261, 8501, 8502, 8503. Voir F. Marrella et F. Gélinas, op. cit.

13
Cette distinction correspond à celle établie dans l'article 17(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI (1998).

14
« Les clauses d'un contrat s'interprètent dans le sens avec lequel elles peuvent toutes avoir quelque effet, plutôt que dans le sens avec lequel certaines n'en auraient aucun. »

15
« Les questions qui entrent dans le champ d'application de ces Principes, mais que ceux-ci ne tranchent pas expressément, sont, dans la mesure du possible, réglées conformément aux principes généraux dont ils s'inspirent. »

16
« Dans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents. »

17
Voir Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 à la p. 856 et s. ; E. Gaillard, « La distinction des principes généraux et des usages du commerce international » dans Études offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991 à la p. 203 ; F. S. Nariman, « L'arbitrage commercial international et le respect des règles de droit » (1991) 2 :2 Bull. CIArb. CCI 7 ; A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, Paris, LGDJ, 1984.

18
Voir surtout la sentence finale dans l'affaire n° 8873 (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81, (1998) 125 J.D.I. 1017 (note D. Hascher).

19
Voir cependant la solution pratique adoptée dans l'article 32-A du contrat modèle CCI de franchise internationale de distribution (Publication CCI n° 557, 2000) et le commentaire de ce modèle par E. Jolivet, « Loi applicable et règlement des différends dans le contrat-modèle de franchise internationale CCI » [2000:4] Cahiers de droit de l'entreprise 30.

20
Ces principes sont énoncés aux articles 1.3 et 1.7 des Principes d'UNIDROIT. Art. 1.3 : « Le contrat valablement formé lie ceux qui l'ont conclu. Les parties ne peuvent le modifier ou y mettre fin que selon ses dispositions, d'un commun accord ou encore pour les causes énoncées dans ces Principes. » Art. 1.7 : voir supra note 9.

21
« Les parties ont entre elles un devoir de collaboration lorsque l'on peut raisonnablement s'y attendre dans l'exécution de leurs obligations. »

22
Voir supra note 8.

23
« (1) Le débiteur ne répond pas du préjudice dans la mesure où le créancier aurait pu l'atténuer par des moyens raisonnables. (2) Le créancier peut recouvrer les dépenses raisonnablement occasionnées en vue d'atténuer le préjudice. »

24
« (1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti, ainsi que par les pratiques qu'elles ont établies entre elles. (2) Elles sont liées par tout usage qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats dans la branche commerciale considérée, à moins que son application ne soit déraisonnable. »

25
Art. 4.1 : « (1) Le contrat s'interprète selon la commune intention des parties. (2) Faute de pouvoir déceler la commune intention des parties, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation. » Art. 4.2 : « (1) Les déclarations et le comportement d'une partie s'interprètent selon l'intention de leur auteur lorsque l'autre partie connaissait ou ne pouvait ignorer cette intention. (2) A défaut d'application du paragraphe précédent, ils s'interprètent selon le sens qui lui donnerait une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation. » Art. 4.3 : « Pour l'application des articles 4.1 et 4.2, on prend en considération toutes les circonstances, notamment : a) les négociations préliminaires entre les parties ; b) les pratiques établies entre les parties ; c) le comportement des parties postérieur à la conclusion du contrat ; d) la nature et le but du contrat ; e) le sens généralement attribué aux clauses et aux expressions dans la branche commerciale concernée ; f) les usages. »

26
L'utilisation de l'expression « par exemple » suivie d'une référence aux Principes d'UNIDROIT est une technique de plus en plus souvent employée par les arbitres afin de montrer que leur décision n'est pas seulement conforme à la loi nationale applicable mais aussi à des principes faisant l'objet d'un vaste consensus international. Voir aussi l'affaire 9651.

27
Voir par ex. P. Schlechtriem, dir., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2e éd., Oxford, Clarendon Press, 1998 sous l'art. 7 ; et M. Gebauer, 'Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation' (2000) 5 Rev. D.U. 683.

28
Il est clair que si la lex contractus est une loi nationale déterminée, cette dernière pourra inclure des conventions internationales spécifiques.

29
« (1) Lorsque le contrat ne fixe pas de prix ou ne prévoit pas le moyen de le déterminer, les parties sont réputées, sauf indication contraire, s'être référées au prix habituellement pratiqué lors de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les mêmes prestations effectuées dans des circonstances comparables ou, à défaut d'un tel prix, à un prix raisonnable. (2) Lorsque le prix qui doit être fixé par une partie s'avère manifestement déraisonnable, il lui est substitué un prix raisonnable, nonobstant toute stipulation contraire. (3) Lorsqu'un tiers chargé de la fixation du prix ne peut ou ne veut le faire, il est fixé un prix raisonnable. (4) Lorsque le prix doit être fixé par référence à un facteur qui n'existe pas, a cessé d'exister ou d'être accessible, celui-ci est remplacé par le facteur qui s'en rapproche le plus. »

30
Les Principes d'UNIDROIT ont par exemple été exclus précédemment dans les affaires 8873, 9029 et 9419. Voir F. Marrella & F. Gélinas, op. cit.

31
Par exemple l'affaire 9797, où le montant en litige dépassait dix milliards de dollars.

32
Tel a été le cas dans 10 des 21 affaires analysées pour la période 1995-1998 dans le précédent rapport (soit environ 48 %), et dans 8 des 14 affaires étudiées ici (soit environ 57 %).